Henrik Gade Jensen har begået en meget spændende artikel på Liberator kaldet “Ret uden stat“, og er et opgør med ideen om at staten er det eneste, der kan skabe ret, og at retspositivismen, altså tanken om at statens love per definition er retfærdige (eller at retfærdighed er et ligegyldigt begreb).
Retsstatens ideologiske legitimitet har været retspositivismen. Ifølge retspositivismen findes der ingen anden ret end den, som staten fastsætter. Og staten defineres som det faktiske magtmonopol i et samfund. Hvis en forbryderbande kan have held med at herske uindskrænket i et samfund, så er den staten. Og forbryderbandens ordrer er lov.
Loven får sin legitimitet alene i kraft af den magt, der står bag den. Loven defineres ikke ud fra dens moralske indhold, men udelukkende i kraft af tvang. Loven skal således følges, uanset om vi synes den er god eller dårlig. Og enhver overtrædelse af loven straffes med sanktioner.
En meget ind-til-benet beskrivelse af staten, men en definition af staten er det dog ikke helt. Mit bud på en definition af en stat er “en organisation, der med vold tvinger folk til at følge regler, de ikke nødvendigvis er enige i.” Den definition omfatter også rockere og andre bander, der gennem vold eller trusler om vold, håndhæver et regelsæt overfor ikke-medlemmer. I det perspektiv er staten at sammenligne med en (for statens synspunkt) forbryderbande – eller en forbryderbande er at sammenligne med en stat, hvilket nok er den mest korrekte sammenligning.
For at vurdere legitimiteten af en statsorganisation må man efter min mening se på om den beskytter de negative borgerlige frihedsrettigheder eller den ikke gør. Mange forbryderorganisationers modus operandi er at krænke frihedsrettighederne, og deres legitimitet kan derfor ligge på et meget lille sted. Stater, der systematisk krænker frihedsrettighederne, kaldet også forbryderstater eller terrostater.
Problemet er når vi skal vurdere legitimiteten i vores egen stat, for det kan retspositivismen stå i vejen for, for ifølge restspositivismen har frihedsrettighederne ingen relevans, kun statens egne regler er værd at beskæftige sig med, og staten definerer, naturligvis, sig selv som legitim. Men hvad er alternativet, for vi må have orden!
Retsstaten forudsætter, at ret kun kan skabes af staten og, at ret er det, som staten fastsætter som ret. Baggrunden for, at denne holdning kunne blive dominerende i de sidste par århundreders europæiske politiske tænkning er en overbevisning om, at orden må skabes for at kunne være ordentlig.
(…) Der findes faktisk eksempler på orden, hvor der ikke ligger en bevidst planlægning til grund. Hvad der umiddelbart tager sig ud som konstrueret eller designet, kan i visse tilfælde være et resultat af en proces, hvor ingen har intenderet sluttilstanden. Hayek kalder disse ordner for spontane eller evolutionære ordner.
(…) Der findes altså et normsystem, som ikke er dikteret eller opretholdt gennem sanktioner. I de sproglige regler for korrekt sprogbrug har vi et glimrende eksempel på et ikke-designet regelsæt. Og det er sandsynligvis ikke nogen tilfældighed, for det er faktisk meget svært at tvinge folk til at tale et nyt sprog. Og der har ikke været held med at implementere rationelt indrettede kunstsprog.
Normer; kultur; samfund; orden. Det spontant organiserede samfund er altså i stand til at skal orden og ret i overensstemmelse med retfærdigheden. Normerne er så indgroede, at vi ikke bemærker, at det er regler vi overholder. kun når vi rejser ud i verden og oplever andre normer ser vi det. Nogen finder det inspirerende at opleve forskellene, andre finder det foruroligende, og i stedet for at reflektere over egne normer, kan nogen finde på at betragte andre kultures normer som laverestående eller primitive. Nogle normer kan sagtens siges at være krænkende i forhold til frihedsrettighederne, men efter min mening kan ethvert samfund vurderes i forhold til frihedsrettighederne, og hvordan det behandler dissidenter fra normerne.
(…) med Hayeks ord: “Retspositivismen er … socialismens ideologi, for nu at bruge navnet på den indflydelsesrige og respekterede variant af en konstruktivistisk tankegang, og troen på lovgivningsmagtens almagt. Det er en ideologi, der i bund og grund tilstræber fuldstændig kontrol over den sociale orden, og som er overbevist om, at det står i vores magt at bestemme, hvordan samfundet skal se ud i enhver henseende.”
(…) Ret kunne ifølge Savigny slet ikke dikteres af staten eller af fornuften, men kun udvikles som i en organisk proces ligesom sprog og skikke. Savigny var bl.a. inspireret af englænderen Edmund Burke, der mere end nogen anden betonede visdom – men i det overleverede, og advarede mod statens forsøg på at implementere dens idealer i samfundet.
I socialismen er mennesket ikke et socialt dyr, men et arbejdene dyr. Ændrer man samfundet og designer magtstukturerne på en “fornuftig” måde, så kan man socialisere mennesket, og mennesket bliver dermed i stand til at opnå sit fulde potentiale og blive lykkelig. Det spontane evolutionære samfund opfattes som en trussel mod menneskets lykke, og den restspositivistiske stat er født.
Ser man derimod mennesket som et grundlæggende socialt dyr, der skaber samfund og søger sin egeninteresse, så er sædvaneretten et alternativ.
En overholdelse af loven bygger først og fremmest på egeninteresse, og en krænkelse betragtes som en skade eller tort, der kræver erstatning fra den skadelidte. Sædvaneret anerkendes, fordi den bygger på gensidighed. Hvert individ har en interesse i at handle i overensstemmelse med andres forventninger. Autoritære love behøver derimod en stærk magt for at kunne opretholdes og et professionelt korps til at foretage retsforfølgelsen.
